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　　修訂后的《行政處罰法》（以下簡稱新法）將于2021年7月15日起施行。作為行政處罰的基礎(chǔ)性法律，新法的頒布實施，將對生態(tài)環(huán)境監(jiān)管執(zhí)法帶來重大影響，各級生態(tài)環(huán)境部門應(yīng)當(dāng)高度關(guān)注。

　　關(guān)注1

　　審慎從嚴(yán)把握行政處罰的核心要件

　　現(xiàn)行《行政處罰法》沒有規(guī)定行政處罰的定義。新法第2條新增規(guī)定：“行政處罰是指行政機關(guān)依法對違反行政管理秩序的公民、法人或者其他組織，以減損權(quán)益或者增加義務(wù)的方式予以懲戒的行為。”據(jù)此，判斷某一行政行為是否屬于行政處罰，關(guān)鍵要看該行為是否以減損權(quán)益或增加義務(wù)的方式對當(dāng)事人進行懲戒。

　　現(xiàn)行生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)中規(guī)定了部分法律性質(zhì)不太清楚的行政行為，比如，限制生產(chǎn)、停產(chǎn)整治、責(zé)令停止排污、責(zé)令限期采取治理措施、責(zé)令消除污染等，司法機關(guān)對這些行為的性質(zhì)也有不同看法。新法有助于平息很多法律性質(zhì)之爭。部分行為，比如限制生產(chǎn)、責(zé)令停業(yè)關(guān)閉等，在新法中已經(jīng)明確為行政處罰。

　　當(dāng)然，新法規(guī)定的“減損權(quán)益”“增加義務(wù)”，理論上應(yīng)如何解釋？還可以進一步研究。但對生態(tài)環(huán)境部門而言，最重要的是監(jiān)管執(zhí)法遵循審慎原則，從嚴(yán)把握各項帶有懲戒性質(zhì)的行政行為的實體和程序要求。法律性質(zhì)部分不明，不再是不履行相應(yīng)執(zhí)法程序要求的理由和借口。

　　關(guān)注2

　　嚴(yán)格依法實施新的行政處罰種類

　　新法第9條對行政處罰種類作了重大調(diào)整，主要涉及以下幾方面：

　　一是明確“通報批評”為行政處罰。

　　生態(tài)環(huán)境部門不能再隨意通過“紅頭文件”的形式設(shè)置對當(dāng)事人的通報批評。按照新法，只有法律、法規(guī)和規(guī)章，可以設(shè)定通報批評等行政處罰。實施通報批評，也必須履行相應(yīng)的行政處罰程序。

　　二是增加“降低資質(zhì)等級”為行政處罰。

　　降低資質(zhì)等級多用于信用管理。國辦于2020年12月發(fā)布的《關(guān)于進一步完善失信約束制度構(gòu)建誠信建設(shè)長效機制的指導(dǎo)意見》提出，失信行為記錄、嚴(yán)重失信主體名單認(rèn)定和失信懲戒等事關(guān)個人、企業(yè)等各類主體切身利益，必須嚴(yán)格在法治軌道內(nèi)運行。對失信主體采取減損權(quán)益或增加義務(wù)的懲戒措施，必須基于具體的失信行為事實，直接援引法律、法規(guī)或者黨中央、國務(wù)院政策文件為依據(jù)，并實行清單制管理。

　　根據(jù)新法和上述指導(dǎo)意見，生態(tài)環(huán)境部門不能在沒有上位法依據(jù)的情況下濫用信用管理手段。對當(dāng)事人實施“降低資質(zhì)等級”，必須要有明確的法律、法規(guī)依據(jù)。

　　三是增加“限制開展生產(chǎn)經(jīng)營活動”“責(zé)令關(guān)閉”“限制從業(yè)”為行政處罰。

　　生態(tài)環(huán)境法律中有多個條款規(guī)定了“限制生產(chǎn)”“停產(chǎn)整治”“責(zé)令停業(yè)關(guān)閉”等措施。上述行政行為的法律性質(zhì)一直存在爭議。生態(tài)環(huán)境部門傾向于將這些行為視為行政命令。司法機關(guān)的判決有的與生態(tài)環(huán)境部門看法一致，有的則認(rèn)為上述行為也屬于行政處罰，按行政命令的程序?qū)嵤瑯?gòu)成違法。新法出臺，上述行政行為的法律性質(zhì)之爭可以劃上句號了。

　　關(guān)注3

　　相對集中開展生態(tài)環(huán)境綜合行政執(zhí)法

　　新法第18條規(guī)定，國家在城市管理、市場監(jiān)管、生態(tài)環(huán)境、文化市場、交通運輸、應(yīng)急管理、農(nóng)業(yè)等領(lǐng)域推行建立綜合行政執(zhí)法制度，相對集中行政處罰權(quán)。

　　據(jù)此，生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域綜合行政執(zhí)法有了明確法律依據(jù)。

　　生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法改革是黨中央、國務(wù)院確定的重大改革事項。中辦、國辦于2018年印發(fā)《關(guān)于深化生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法改革的指導(dǎo)意見》明確，生態(tài)環(huán)境保護執(zhí)法包括污染防治執(zhí)法和生態(tài)保護執(zhí)法。整合后，生態(tài)環(huán)境保護綜合執(zhí)法隊伍以本級生態(tài)環(huán)境部門的名義，依法統(tǒng)一行使污染防治、生態(tài)保護、核與輻射安全的行政處罰權(quán)以及與行政處罰相關(guān)的行政檢查、行政強制權(quán)等執(zhí)法職能。

　　2020年2月，國辦印發(fā)《關(guān)于生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法有關(guān)事項的通知》，發(fā)布《生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法事項指導(dǎo)目錄（2020年版）》。新法生效后，生態(tài)環(huán)境保護綜合行政執(zhí)法隊伍可以依法相對集中行使行政處罰權(quán)。

　　關(guān)注4

　　依法實施行政處罰委托事項

　　新法第20條和第21條規(guī)定了行政處罰的委托實施。相當(dāng)一部分生態(tài)環(huán)境部門對“委托”一詞往往想當(dāng)然地認(rèn)為委托就是交給受委托單位去干，跟我無關(guān)了。因此，實踐中對委托處罰注意把握好以下幾點：

　　1.委托機關(guān)只能在法定權(quán)限內(nèi)委托實施行政處罰。超越法定權(quán)限的委托行為無效。換言之，不能把依法不屬于自己的職責(zé)，委托給其他組織實施。

　　2.受委托組織必須屬于符合新法第21條規(guī)定條件的組織。新法對受委托組織的條件作了修改，不再限定在事業(yè)組織。同時增加受委托組織需有取得行政執(zhí)法資格工作人員的規(guī)定。盡管第21條沒有明確具體人數(shù)，但從第42條“執(zhí)法人員不得少于兩人”的規(guī)定看，受委托組織取得行政執(zhí)法資格工作人員原則上也應(yīng)不少于兩人。

　　3.委托實施行政處罰的，應(yīng)當(dāng)出具書面委托書，載明委托的具體事項、權(quán)限、期限等內(nèi)容。委托行政機關(guān)和受委托組織應(yīng)當(dāng)將委托書向社會公布。

　　4.受委托組織只能以委托機關(guān)的名義實施行政處罰，不能以自己的名義實施，也不得再委托其他組織或者個人實施。

　　5.委托機關(guān)對受委托組織實施行政處罰的行為的后果承擔(dān)法律責(zé)任。

　　關(guān)注5

　　加強行政處罰與刑事司法銜接配合

　　新法第27條規(guī)定，違法行為涉嫌犯罪的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時將案件移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任。上述規(guī)定的核心，在于確立了行政執(zhí)法與刑事司法銜接中“刑事優(yōu)先”原則。生態(tài)環(huán)境部門在執(zhí)法過程中，如果發(fā)現(xiàn)違法行為涉嫌犯罪，就應(yīng)當(dāng)及時移送司法機關(guān)，依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替移送。新法也規(guī)定，行政機關(guān)與司法機關(guān)之間應(yīng)當(dāng)加強協(xié)調(diào)配合，建立健全案件移送制度，加強證據(jù)材料移交、接收銜接，完善案件處理信息通報機制。

　　需要注意的有幾點：

　　1.新法將“構(gòu)成犯罪”修改為“涉嫌犯罪”，實際上降低了行政機關(guān)移送司法機關(guān)的門檻。生態(tài)環(huán)境部門只需要認(rèn)為某一違法行為涉嫌犯罪，即可依法移送。該行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)由司法機關(guān)作出判斷。

　　2.“以罰代刑”不合法，“以刑代罰”也不可。新法規(guī)定，司法機關(guān)經(jīng)審查，發(fā)現(xiàn)依法不需要追究刑事責(zé)任或者免予刑事處罰，但應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)及時將案件移送有關(guān)行政機關(guān)。依照新法，人身自由罰，即刑事領(lǐng)域的拘役、有期徒刑和行政領(lǐng)域的行政拘留，以及財產(chǎn)罰，即刑事領(lǐng)域的罰金和行政領(lǐng)域的罰款，可以折抵，但其他行政處罰，比如吊銷許可證等，刑事處罰和行政處罰不存在折抵關(guān)系，應(yīng)當(dāng)依法分別實施。

　　3.“刑事優(yōu)先”不等于可以不履行行政處罰職責(zé)。《行政執(zhí)法機關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》明確，行政執(zhí)法機關(guān)對公安機關(guān)決定不予立案的案件，應(yīng)當(dāng)依法作出處理；其中，依照有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定應(yīng)當(dāng)給予行政處罰的，應(yīng)當(dāng)依法實施行政處罰。行政執(zhí)法機關(guān)向公安機關(guān)移送涉嫌犯罪案件前已經(jīng)作出的警告，責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)，暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執(zhí)照的行政處罰決定，不停止執(zhí)行。

　　關(guān)注6

　　嚴(yán)格遵循行政處罰基本規(guī)則

　　第一，“一事不再罰”與法條競合時的處罰規(guī)則

　　新法第29條維持了現(xiàn)行《行政處罰法》關(guān)于“一事不再罰”的規(guī)定。同時新增規(guī)定法條競合時的適用規(guī)則，即同一個違法行為違反多個法律規(guī)范應(yīng)當(dāng)給予罰款處罰的，按照罰款數(shù)額高的規(guī)定處罰。

　　法條競合的情形，在生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)中較為常見。以《大氣污染防治法》第99條為例，排污單位以不正常運行污染防治設(shè)施的方式超標(biāo)排放大氣污染物，同時違反了該條第二項和第三項的規(guī)定。

　　執(zhí)法實踐中，多數(shù)生態(tài)環(huán)境部門將其視為一個違法行為，在10萬元以上100萬元以下的幅度內(nèi)，從重作出處罰決定。但也有地方認(rèn)為，該種情形構(gòu)成了兩個違法行為，需要分別作出處罰。按照新法規(guī)定，上述情形屬于法條競合，“從一重”處罰即可。

　　第二，初次輕微違法可不予處罰

　　新法第33條關(guān)于“初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰”的規(guī)定，被視為“柔性執(zhí)法”的典型措施。執(zhí)法實踐中，需要把握好以下幾點：

　　一是初次違法的界定。初次違法原則上是指第一次實施違法行為。初次違法是否要限定在一定時間范圍內(nèi)，還需進一步明確。

　　二是危害后果輕微并及時改正。后果輕微和及時改正，兩個要件要同時滿足。具體標(biāo)準(zhǔn)可以通過行政處罰裁量基準(zhǔn)予以細(xì)化。實踐中可參照生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《關(guān)于進一步規(guī)范適用環(huán)境行政處罰自由裁量權(quán)的指導(dǎo)意見》。

　　三是初次輕微違法的，可以不予處罰，并非一定不能處罰。生態(tài)環(huán)境部門可以基于案件的具體情況自由裁量。

　　第三，違法行為追溯期限

　　新法第36條將涉及公民生命健康安全、金融安全且有危害后果的處罰追溯期限由二年延長至五年。生態(tài)環(huán)境領(lǐng)域的處罰是否屬于“涉及公民生命健康安全”的處罰，尚不明確。全國人大常委會法工委起草的過程稿中，曾將生態(tài)環(huán)境和食品安全列舉規(guī)定為涉及公民生命健康安全的兩個領(lǐng)域。最后公布的法律中，沒有具體列明。

　　實踐中，生態(tài)環(huán)境違法行為直接涉及公民生命健康安全的情況比較少，但在突發(fā)環(huán)境事件等特定情形中，也可能直接導(dǎo)致人身傷亡的后果。因此，不排除特定的生態(tài)環(huán)境違法行為處罰追溯期限為五年的情形。

　　第四，“從舊兼從輕”原則

　　新法第37條規(guī)定：“實施行政處罰，適用違法行為發(fā)生時的法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規(guī)、規(guī)章已被修改或者廢止，且新的規(guī)定處罰較輕或者不認(rèn)為是違法的，適用新的規(guī)定。”這是關(guān)于行政處罰“從舊兼從輕”原則在法律中的首次規(guī)定。

　　法不溯及既往，即法律不適用于其生效之前的行為，這本是法治國家的一般原則?！皬呐f兼從輕”原則來源于《刑法》，行政處罰是否適用這一原則，一直沒有明確。

　　最高法《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》提出：“行政相對人的行為發(fā)生在新法施行以前，具體行政行為作出在新法施行以后，人民法院審查具體行政行為的合法性時，實體問題適用舊法規(guī)定，程序問題適用新法規(guī)定，但下列情形除外：(一)法律、法規(guī)或規(guī)章另有規(guī)定的；(二)適用新法對保護行政相對人的合法權(quán)益更為有利的；(三)按照具體行政行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)適用新法的實體規(guī)定的?！?/span>

　　根據(jù)上述紀(jì)要，2018年-2019年間，生態(tài)環(huán)境部印發(fā)了《關(guān)于建設(shè)項目“未批先建”違法行為法律適用問題的意見》《關(guān)于“未驗先投”違法行為行政處罰新舊法律規(guī)范銜接適用問題的意見》等文件，采納“從舊兼從輕”原則，對“未批先建”等違法行為如何適用法律問題進行了解釋，以指導(dǎo)地方依法行政。

　　這里需要說明幾點：

　　一是“從舊兼從輕”核心是解決新舊法律選擇適用問題，實踐中可能會有比較復(fù)雜的情形，尤其是對有連續(xù)性或持續(xù)性的違法行為，需要審慎判斷。二是“從舊兼從輕”基本含義是原則上按舊法執(zhí)行，只有新法規(guī)定處罰較輕的情況下才能適用新法。三是是否適用“從舊兼從輕”原則判斷的時間節(jié)點在于行政處罰決定作出的時間，不是違法行為發(fā)生的時間，也不是立案時間。四是如何判斷處罰較輕，需要根據(jù)處罰的種類、要件、罰款的額度等綜合分析。五是新法規(guī)定的“從舊兼從輕”原則，原則上不涉及行政命令等其他行政行為。

　　第五，違法行為的主觀過錯要件

　　新法第33條規(guī)定：“當(dāng)事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰?！边@是法律上首次明確規(guī)定了行政處罰的主觀過錯要件。

　　這一規(guī)定將對生態(tài)環(huán)境部門的執(zhí)法帶來重大影響。從現(xiàn)行的生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)看，除了部分特定的違法行為，比如拒絕、阻撓現(xiàn)場檢查，“擅自”傾倒堆放固體廢物，私設(shè)暗管排放污染物等，可以從理論上推導(dǎo)出違法行為人具有主觀過錯外，絕大多數(shù)違法行為，沒有明確規(guī)定要以行為人的主觀過錯為構(gòu)成要件。

　　因此，新法實質(zhì)性地加重了生態(tài)環(huán)境部門的取證要求。生態(tài)環(huán)境部門務(wù)必要重視證據(jù)收集，準(zhǔn)確理解把握相關(guān)規(guī)定。新法也明確，“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，從其規(guī)定。”這就需要在相關(guān)生態(tài)環(huán)境法律法規(guī)制修訂過程中，對違法行為的構(gòu)成要件作出更明確界定。

　　關(guān)注7

　　依法規(guī)范以自動監(jiān)測數(shù)據(jù)為證據(jù)的行政處罰

　　新法第46條規(guī)定了行政處罰的證據(jù)包括書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)、證人證言、當(dāng)事人的陳述、鑒定意見、勘驗筆錄和現(xiàn)場筆錄等。第41條規(guī)定了行政機關(guān)利用電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備收集、固定違法事實，以及實施處罰的基本要求。

　　生態(tài)環(huán)境執(zhí)法領(lǐng)域利用自動監(jiān)測設(shè)備及其數(shù)據(jù)來判斷企業(yè)排污行為是否合法越來越普遍，但其法律效力一直存在較大爭議。自動監(jiān)測數(shù)據(jù)，本質(zhì)上屬于電子數(shù)據(jù)。盡管現(xiàn)行《行政處罰法》沒有對行政處罰的證據(jù)類型作出規(guī)定，但其證據(jù)效力并無疑問?！董h(huán)境行政處罰辦法》也規(guī)定，生態(tài)環(huán)境部門可以利用在線監(jiān)控或者其他技術(shù)監(jiān)控手段收集違法行為證據(jù)。經(jīng)生態(tài)環(huán)境部門認(rèn)定的有效性數(shù)據(jù)，可以作為認(rèn)定違法事實的證據(jù)。

　　實踐中出現(xiàn)的問題，更多地是指在只有自動監(jiān)測數(shù)據(jù)，或者說僅靠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)這一孤證，能否對當(dāng)事人進行處罰？對此，答案是否定的?？紤]到自動監(jiān)測數(shù)據(jù)的特殊性，僅靠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)是不能直接實施處罰的，必須經(jīng)過有效核對，經(jīng)查證屬實，才能作為行政處罰的證據(jù)使用。

　　新法也規(guī)定，證據(jù)必須經(jīng)查證屬實，方可作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。按照《大氣污染防治法》，生態(tài)環(huán)境主管部門發(fā)現(xiàn)重點排污單位的大氣污染物排放自動監(jiān)測設(shè)備傳輸數(shù)據(jù)異常，應(yīng)當(dāng)及時進行調(diào)查。生態(tài)環(huán)境部發(fā)布的《生活垃圾焚燒發(fā)電廠自動監(jiān)測數(shù)據(jù)應(yīng)用管理規(guī)定》第9條作了更明確的規(guī)定，生態(tài)環(huán)境主管部門執(zhí)法人員要經(jīng)過現(xiàn)場調(diào)查取證，形成完整的證據(jù)鏈，才能依法實施行政處罰。

　　新法是否就此解決了自動監(jiān)測數(shù)據(jù)的法律效力問題呢？恐怕不盡然。新法規(guī)定的電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備記錄，與生態(tài)環(huán)境自動監(jiān)測設(shè)備及其監(jiān)測數(shù)據(jù)，并不完全對應(yīng)。

　　區(qū)別一，新法規(guī)定的電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備僅指行政機關(guān)依照法律、行政法規(guī)規(guī)定設(shè)置的。最典型的例子就是公安機關(guān)交通管理部門設(shè)置的機動車違法抓拍等監(jiān)測儀器。按照《大氣污染防治法》等法律，生態(tài)環(huán)境自動監(jiān)測設(shè)備原則上是由企業(yè)（只有重點排污單位有安裝運行自動監(jiān)測設(shè)備的法定義務(wù)）自行安裝運行的（需要說明的是，環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測設(shè)備主要是由生態(tài)環(huán)境部門安裝運行的，但環(huán)境質(zhì)量監(jiān)測數(shù)據(jù)不是判斷企業(yè)排污行為是否合法的依據(jù)，也不能直接用于行政處罰。）。對企業(yè)安裝運行的自動監(jiān)測設(shè)備，即使該自動監(jiān)測設(shè)備依法應(yīng)當(dāng)與生態(tài)環(huán)境部門的監(jiān)控設(shè)備聯(lián)網(wǎng)，也不等于就是行政機關(guān)安裝的電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備。

　　區(qū)別二，新法規(guī)定電子技術(shù)監(jiān)控設(shè)備需要經(jīng)過法制和技術(shù)審核，這在生態(tài)環(huán)境監(jiān)測領(lǐng)域暫無對應(yīng)要求。技術(shù)審核或許可理解為要求重點排污單位按照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)安裝和運行自動監(jiān)測設(shè)備，但對法制審核，法律上和實踐中均沒有相應(yīng)的具體要求。該技術(shù)和法制審核是否僅限于處罰個案的審核？誰有權(quán)進行審核，生態(tài)環(huán)境部門自行審核，還是可以委托第三方審核？審核應(yīng)達到什么樣的標(biāo)準(zhǔn)才符合證據(jù)要求？與生態(tài)環(huán)境部門的監(jiān)控設(shè)備聯(lián)網(wǎng)是否可視為已經(jīng)過審核？等等問題，都還有待進一步明確。

　　關(guān)注8

　　全面準(zhǔn)確依法設(shè)定實施行政處罰

　　第一，部門規(guī)章的行政處罰設(shè)定權(quán)限

　　部門規(guī)章是生態(tài)環(huán)境部門實施行政處罰的依據(jù)，依照新法，其設(shè)定權(quán)限如下：

　　1.可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度范圍內(nèi)，對行政處罰作出具體規(guī)定。

　　2.尚未制定法律、行政法規(guī)的，可以設(shè)定警告、通報批評或一定數(shù)額罰款的行政處罰。根據(jù)國務(wù)院1996年發(fā)布的《關(guān)于貫徹實施〈中華人民共和國行政處罰法〉的通知》，部門規(guī)章對非經(jīng)營活動中的違法行為，設(shè)定罰款不得超過1000元；經(jīng)營活動中的違法行為，有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過違法所得的3倍，但最高不得超過3萬元，沒有違法所得的，設(shè)定罰款不得超過1萬元。超過上述限額的，應(yīng)報國務(wù)院批準(zhǔn)。

　　3.可以通過部門規(guī)章，在生態(tài)環(huán)境部門法定權(quán)限內(nèi)書面委托符合條件的組織實施行政處罰。

　　4.行政處罰由違法行為發(fā)生地的行政機關(guān)管轄。部門規(guī)章可以另行規(guī)定管轄機關(guān)。

　　5.違法所得是指實施違法行為所取得的款項。部門規(guī)章可以另行規(guī)定對違法所得的計算方式。

　　6.部門規(guī)章可以在新法第32條或第63條范圍外，規(guī)定其他應(yīng)當(dāng)從輕或者減輕行政處罰的情形，或者應(yīng)當(dāng)組織聽證的情形。

　　7.生態(tài)環(huán)境部門應(yīng)當(dāng)自行政處罰案件立案之日起90日內(nèi)作出行政處罰決定。部門規(guī)章可以另行規(guī)定處罰期限。

　　第二，“沒收違法所得”的含義

　　如何界定“違法所得”歷來存在不同看法。全國人大常委會法工委于2005年《關(guān)于申請解釋固體廢物污染環(huán)境防治法第七十七條有關(guān)規(guī)定的答復(fù)意見》提出，固體廢物污染環(huán)境防治法對無經(jīng)營許可證或者不按照經(jīng)營許可證規(guī)定從事收集、貯存、利用、處置經(jīng)營活動規(guī)定的“沒收違法所得”，是指沒收違法行為人違法收集、貯存、利用、處置危險廢物所獲得的收益。

　　生態(tài)環(huán)境部門基本是按照上述法工委的解釋來把握?！董h(huán)境行政處罰辦法》也規(guī)定，當(dāng)事人違法所獲得的全部收入扣除當(dāng)事人直接用于經(jīng)營活動的合理支出，為違法所得。問題是，如果按照“收益”界定“違法所得”，就要核減違法行為人必要合理的正常成本支出。這給執(zhí)法帶來較大影響。一些極端的案件，比如要按照違法所得倍數(shù)來處罰的情況下，如果違法行為人沒有明顯的獲利，處罰就淪為空談。

　　新法第28條規(guī)定：“違法所得是指實施違法行為所取得的款項。法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章對違法所得的計算另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！?/span>

　　這一規(guī)定明確了以下幾點：一是違法所得不是違法行為人獲得的收益，而是實施違法行為所取得的款項，原則上不需要核減其成本支出。二是法律法規(guī)和部門規(guī)章可以對違法所得的計算另行規(guī)定。三是有違法所得的，除依法應(yīng)當(dāng)退賠的外，均應(yīng)予以沒收。

　　據(jù)此，沒收違法所得與責(zé)令當(dāng)事人改正或者限期改正違法行為一樣，成為實施行政處罰時應(yīng)當(dāng)同步考慮的。當(dāng)然，由于“沒收違法所得”屬于獨立的行政處罰，生態(tài)環(huán)境部門執(zhí)法時，仍應(yīng)按照相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定作出處罰決定。

　　第三，行政處罰的主體資格

　　新法第38條規(guī)定，行政處罰沒有依據(jù)或者實施主體不具有行政主體資格的，行政處罰無效。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境部門實施行政處罰，必須要行政主體適格。不具有主體資格的內(nèi)設(shè)機構(gòu)、派出機構(gòu)、受委托實施處罰的組織等，不得以自己的名義實施行政處罰。

　　環(huán)保垂改后執(zhí)法中最突出的問題，莫過于縣級生態(tài)環(huán)境部門的處罰權(quán)。按照“垂改”要求，縣級生態(tài)環(huán)境部門成為市級生態(tài)環(huán)境部門派出機構(gòu)，在沒有明確法律法規(guī)授權(quán)領(lǐng)域，派出機構(gòu)不能以自己名義處罰。這給生態(tài)環(huán)境執(zhí)法帶來了較大困擾，也不符合生態(tài)環(huán)保綜合行政執(zhí)法改革方向，迫切需要通過制修訂相關(guān)法律法規(guī)解決。

　　此外，對生態(tài)環(huán)境執(zhí)法人員而言，新法規(guī)定必須取得執(zhí)法資格，并在執(zhí)法過程中出示執(zhí)法證件。未取得執(zhí)法證件從事執(zhí)法工作的，不僅影響處罰決定的效力，還應(yīng)當(dāng)依法給予處分。

　　第四，行政處罰的證據(jù)規(guī)則和程序要求

　　新法在處罰的證據(jù)規(guī)則和保障程序公正方面作了很多新的規(guī)定。以下幾點需要重點關(guān)注：

　　1.新法第46條確立了“非法證據(jù)排除規(guī)則”，以非法手段取得的證據(jù)，不得作為認(rèn)定案件事實的根據(jù)。生態(tài)環(huán)境部門務(wù)必要以合法手段收集固定證據(jù)，否則將直接影響案件事實認(rèn)定。

　　2.新法第40條規(guī)定，證據(jù)不足的，不得給予行政處罰。生態(tài)環(huán)境部門務(wù)必充分收集固定證據(jù)，形成完整證據(jù)鏈后，再作出處罰決定。

　　3.新法第44條新增規(guī)定，行政機關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出的行政處罰內(nèi)容及事實、理由、依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利。據(jù)此，生態(tài)環(huán)境部門作出行政處罰事先告知書時，不能簡單描述為“擬作出行政處罰”，必須告知處罰的內(nèi)容。同時，還要告知當(dāng)事人陳述、申辯等權(quán)利，符合聽證條件的要告知聽證權(quán)利。

　　4.新法第54條規(guī)定，符合立案標(biāo)準(zhǔn)的，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)及時立案。實踐中，有的生態(tài)環(huán)境部門不重視立案程序。新法生效后，不履行立案程序可能影響處罰決定效力。

　　5.新法第38條規(guī)定，違反法定程序構(gòu)成重大且明顯違法的，行政處罰無效。據(jù)此，對導(dǎo)致行政處罰無效的程序違法，需構(gòu)成重大且明顯違法。但新法的這一規(guī)定，并不意味著處罰程序可以存在瑕疵。一般的處罰程序瑕疵或違法，雖然不構(gòu)成處罰無效，但仍有可能被法院撤銷處罰決定或確認(rèn)其違法。

　　第五，行政處罰“三項制度”

　　一是公示制度。新法第39條規(guī)定：“行政處罰的實施機關(guān)、立案依據(jù)、實施程序和救濟渠道等信息應(yīng)當(dāng)公示。”不公示的，可能涉嫌不履行法定職責(zé)。

　　二是全過程記錄制度。新法第47條規(guī)定：“行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)依法以文字、音像等形式，對行政處罰的啟動、調(diào)查取證、審核、決定、送達、執(zhí)行等進行全過程記錄，歸檔保存。”

　　三是重大處罰決定法制審核制度。新法第58條規(guī)定了處罰決定應(yīng)當(dāng)進行法制審核的4種情形。未經(jīng)法制審核或者審核未通過的，不得作出決定，否則可能構(gòu)成程序違法。生態(tài)環(huán)境部已印發(fā)《關(guān)于在生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)推進行政執(zhí)法公示制度執(zhí)法全過程記錄制度重大執(zhí)法決定法制審核制度的實施意見》，明確了相關(guān)具體要求。

　　第六，行政處罰決定的公開要求

　　新法第48條規(guī)定：“具有一定社會影響的行政處罰決定應(yīng)當(dāng)依法公開?！睋?jù)此，公開僅限于具有一定社會影響的行政處罰決定，不要求所有行政處罰決定都必須公開。

　　第七，行政處罰的期限

　　《環(huán)境行政處罰辦法》規(guī)定，環(huán)境保護行政處罰案件應(yīng)當(dāng)自立案之日起的3個月內(nèi)作出處理決定。實踐中對此存在不同理解。

　　有觀點認(rèn)為，現(xiàn)行《行政處罰法》并沒有對行政處罰期限作出規(guī)定，3個月處罰期限只是生態(tài)環(huán)境部門對自身行為的規(guī)范，不具有強制性。另一種觀點認(rèn)為，部門規(guī)章對行政機關(guān)是有約束力的，特別是涉及期限等規(guī)范行政權(quán)力行使的規(guī)定。違反上述規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)法律后果。司法機關(guān)基本秉持后一種觀點。

　　此次《行政處罰法》修訂，明確規(guī)定行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)自行政處罰案件立案之日起90日內(nèi)作出行政處罰決定。生態(tài)環(huán)境部門應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格按照上述規(guī)定執(zhí)行。

　　第八，處罰不得與考核、考評掛鉤

　　新法第74條規(guī)定，罰款、沒收的違法所得或者沒收非法財物拍賣的款項，不得同作出行政處罰決定的行政機關(guān)及其工作人員的考核、考評直接或者變相掛鉤。這是對行政機關(guān)抑制執(zhí)法沖動、濫用行政處罰權(quán)的限制性規(guī)定。各級生態(tài)環(huán)境部門要確保行政處罰在法治軌道上運行，實現(xiàn)依法治污。

　　作者系生態(tài)環(huán)境部法規(guī)與標(biāo)準(zhǔn)司法規(guī)處處長